安徽省六安市中级人民法院刑事裁定书

（2016）皖15刑终56号

抗诉机关六安市金安区人民检察院。

原审被告人陈某甲，六安经济技术开发区国家税务局副局长。被告人陈某甲因涉嫌犯玩忽职守罪，经六安市金安区人民检察院决定，六安市公安局金安分局于2014年7月8日对其执行刑事拘留，同年7月22日经六安市人民检察院决定不予逮捕，六安市金安区人民检察院于2014年7月23日决定对其取保候审。六安市金安区人民法院于2015年9月23日决定对其继续取保候审。

六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人陈某甲犯玩忽职守罪一案，于2015年12月24日作出（2015）六金刑初字第00243号刑事判决。六安市金安区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年五月十日公开开庭审理了本案，安徽省六安市人民检察院检察员郑锐、代理检察员曹仲黎出庭履行职务，原审被告人陈某甲及其辩护人周群、韩成刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：2012年3月，蚌埠人刘某甲（已判刑）以虚开增值税专用发票为目的在六安市经济技术开发区成立六安A石油化工产品销售有限公司（以下简称"A公司"），企业性质为商贸零售企业，系六安经济技术开发区招商引资企业。被告人陈某甲时任六安市经济技术开发区国家税务局副局长，分管政策法规科。

按照单位对一般纳税人申报程序的规定，主持召开了对该公司的一般纳税人资格认定会议，会议由该公司申报实地核查税务人员朱某甲汇报核查情况，经集体讨论，作出同意认定该公司为一般纳税人的审批意见，同时决定了该公司增值专用发票限额及月供份数。该公司经营至2013年3月25日注销。同时刘某甲为继续虚开增值税专用发票于2013年1月又以其子刘某乙名义注册成立了六安B石油化工产品销售有限公司（以下简称"B公司"），该两公司经营范围、办公地址完全一致。亦经审批认定其为一般纳税人，增值税专用发票限额为百万元版，发票限量月供数为20份的审批意见。在经营期间两公司又不断申请增加增值税专用发票数量，均获批准。致使刘某甲自2012年3月至2013年11月间虚开增值税专用发票，金额高达人民币16亿余元。

2013年3月底，在B公司申报一般纳税人期间，中国人民银行向六安市国家税务局反馈A公司存在巨额经营往来，涉嫌洗钱犯罪，2013年4月，六安市国税局稽查分局工作人员向六安市经济技术开发区国税局调查、核实A公司相关情况时，发现A公司已于2013年3月25日注销；同年5月，六安市国家税务局纳税服务科发现B公司增值税专用发票月用量极大，情形异常，怀疑该企业有虚开增值税专票及"洗钱"情况，决定不同意该公司增购增值税专用发票的申请，并将该情况向六安市经济技术开发区国税局反映。

2013年6月，开发区国税局决定由被告人陈某甲带领B公司税务管理员朱某甲（已判决）等两名国税局工作人员对B公司上、下游企业进行实地调查。调查过程中，刘某甲及其财务人员周某全程陪同。在察看下游企业江苏C经济贸易有限公司（以下简称"C公司"）时，陈某甲等国税调查人员，收取该公司提供的与B公司往来的购销合同、货物入库单复印件而未与原件核实，也未认真查看被调查贸易对象仓储真实货物。刘某甲案发后查明，该公司在提供的入库单复印件中将原始货物入库单上记载的品名汽柴油，经电脑加工修改为93#（Ⅲ）、93#（Ⅳ）等符号复印后交给国税局调查人员。被告人在调查中并违规接受C公司宴请，收受其烟酒等物。刘某甲及其财务人员周某在陪同过程中亦向其赠送礼品；调查结束后，陈某甲等调查人员以"B公司资金往来正常、货物交易真实、提供资料齐全"为调查结论在局长办公会上作出汇报，局长办公会遂作出正常供票，加强监控的意见并反馈给六安市国税局纳税大厅。随后，六安市国税局纳税服务科根据该调查结论作出同意B公司增加增值税专用发票月用量的决定，直至刘某甲因虚开增值税专用发票罪案发。

另查明：2012年11月6日，国家税务总局发布2012年第47号《关于消费税有关政策问题的公告》，该公告第三款第一项规定：工业企业以外的单位和个人的下列行为视为应税消费品的生产行为，按规定征收消费税：（一）将外购的消费税非应税产品以消费税应税产品对外销售的。同时该公告第四条规定，该公告自2013年1月1日起执行。

经鉴定，A公司、B公司购进消费税非应税产品后再采取变名的方式转换成消费税应税产品对外销售，造成国家对应税消费品的汽柴油未征消费税。其中，A公司、B公司2013年1月1日后，根据上述第47号公告规定，应缴纳消费税172343995.33元。

在一审法院审理期间，建议六安市金安区人民检察院对本案自2013年6月之后造成国家消费税损失数额予以鉴定。六安市金安区人民检察院据此根据安徽蓝天司法鉴定所统计的B公司相关数据资料，经计算，2013年6月之后，B公司向C公司出具增值税发票573份，数量76924.393吨，造成国家的消费税损失数额为106771057.5元。

此外，在A公司存续期间，被告人陈某甲收受刘某甲购物卡共计4000元。

原判根据户籍信息、被告人陈某甲任职履历表、六安市国税局文件、六安经济技术开发区国税局文件、A公司和B公司一般纳税人资格认定相关材料、考察时调取的C公司油品入库单复印件及对应的C公司原始入库单复印件、陈某甲、朱某甲对B公司实地调查后撰写的书面汇报材料及局长办公会议记录、B公司增票至120－135份申请表、调取的南京C公司营业执照及该公司与A公司、B公司往来明细账目及记账凭证、外销汽柴油报表、成品油批发经营批准证书等、归案情况说明、关于2013年6月后造成国家消费税损失数额的函、开发区国税局风险核查情况表及反馈表三份、B公司出具的情况说明三份，安徽蓝天司法鉴定所（2014）司鉴字第009号司法鉴定意见书，证人刘某甲、朱某甲、周某、赵某、陈某乙、张某甲、高某、江某、袁某、王某、朱某乙、卜某、陆某、李某甲、李某乙、汪某、张某乙的证言，被告人陈某甲的供述等证据认定上述事实后认为：被告人陈某甲身为国家税务机关工作人员，在带队调查过程中，未认真履行工作职责，轻信被调查单位及其下游公司的解释，最终得出被调查单位B公司经营正常的结论，使B公司顺利增领增值税发票，导致国家的消费税损失进一步扩大的机会，其行为构成了玩忽职守罪。

被告人陈某甲在A公司、B公司一般纳税人资格认定过程中，是按照正常审批流程主持召开了一般纳税人资格认定小组会议，会议是根据税务核查人员（朱某甲）的书面汇报材料作出判断，申报材料反映B公司完全符合增值税一般纳税人认定条件，且一般纳税人资格认定小组最后形成的意见是集体研究决定的结果。故被告人在此阶段工作上没有过错，亦没有不认真履行职责的行为。

本案造成国家消费税损失数额巨大系由多种原因叠加而成，且本案的损失后果系持续形成，在被告人带队调查前已经存在消费税的大量流失情况，在被告人等人调查后至刘某甲案发，仍有二次因发现B公司经营异常的风险核查，但由于种种原因仍然得出经营正常的结论，导致国家的消费税损失继续扩大。鉴于被告人陈某甲不是分管税源管理的领导，加之六安市国税机关对本案消费税的征缴单位及征缴地存在异议，故被告人的玩忽职守行为只是导致本案损害后果的诸多原因之一，且在其中所起作用较小，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，根据罪责刑相一致的原则，依法可对被告人免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条的规定判决：被告人陈某甲犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

六安市金安区人民检察院抗诉提出：原审被告人陈某甲犯玩忽职守罪，并造成国家消费税损失数额为106，771，057.5元，其行为和损害后果有直接的因果关系。原审被告人陈某甲的犯罪行为，属情节特别严重，按照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，应当在三年以上七年以下量刑，但被告人陈某甲没有法定的减轻处罚情节，造成如此重大的损失，不符合犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的规定，因此，六安市金安区人民法院（2015）六金刑初字第00243号刑事判决对被告人陈某甲适用《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，属适用法律不当，量刑确有错误。

六安市人民检察院认为六安市金安区人民检察院抗诉正确，应予支持。

原审被告人陈某甲的辩护人提出：

1、陈某甲的行为与消费税损失之间没有直接的因果关系；

2、进销项不一致国税部门在日常的征管中就可以发现，不是必须外出调查才能发现；

3、A公司、B公司不是消费税的纳税主体，六安经济技术开发区国家税务局不是消费税的征税主体；

4、蓝天司法鉴定所的鉴定意见不能当然的作为本案证据使用；

5、检察机关指控陈某甲犯玩忽职守罪证据不足；

6、消费税的损失不是陈某甲等的行为导致。综上，要求查明事实，依法对被告人陈某甲宣告无罪。

经审理查明：原判认定上诉人陈某甲犯玩忽职守罪的犯罪事实，有一审判决所列举的证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。

关于抗诉机关提出"原审被告人陈某甲犯玩忽职守罪，并造成国家消费税损失数额为106771057.5元，其行为和损害后果有直接的因果关系。原审被告人陈某甲的犯罪行为，属情节特别严重。被告人陈某甲没有法定的减轻处罚情节，造成如此重大的损失，不符合犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的规定"的抗诉意见。经查，原审被告人陈某甲在A公司、B公司一般纳税人资格认定过程中，是按照正常审批流程主持召开了一般纳税人资格认定小组会议，会议是根据税务核查人员朱某甲的汇报作出认定，陈某甲在此阶段的行为主观上无罪过，客观上没有玩忽职守的行为。原审被告人陈某甲在带队调查过程中，不严肃认真地对待其职务，以致错误地履行了职守，陈某甲履行职守不尽心、不得力的行为与国家消费税损失106771057.5元存在一定程度上的因果关系，其行为构成了玩忽职守罪。但原审被告人陈某甲在介入调查前已经存在消费税的大量流失情况，并持续发生。陈某甲在调查过程中，轻信被调查单位的解释，最终得出B公司经营正常的结论，使B公司顺利增领增殖税发票。原审被告人陈某甲的调查不力，未能发现问题，是国家消费税继续损失的原因之一。税务核查人员朱某甲对A公司、B公司的变票行为是明知的，而陈某甲对A公司、B公司的变票行为并不知晓；税务核查人员朱某甲在对上述两企业的日常监管、风险核查等工作中，明知A公司和B公司取得的进项增值税专用发票货物名称与开具的销项增值税专用发票货物名称不一致，不履行监管职责，放任两企业继续变名开具增值税专用发票，且在对下游企业的调查过程中，流于形式，并收受其烟酒等财物，导致得出经营正常的结论，使B公司得以顺利增领增值税专用发票，导致损失的进一步扩大；朱某甲的滥用职权行为与国家税款的损失有直接的因果关系，自应承担主要责任。鉴于六安市国税系统对国家税务总局2012年第47号公告在消费税的征缴单位及征缴地理解上也存在异议，在贯彻执行上也存在一定的偏差，亦是造成陈某甲调查不力，未能发现问题的客观因素之一。综上所述，原审被告人陈某甲对危害结果的发生所起作用较小，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。抗诉机关的前述抗诉意见不能成立，本院不予采纳。

关于辩护人所提"A公司、B公司不是消费税的纳税主体，六安经济技术开发区国家税务局不是消费税的征税主体"的辩护意见。经查，国家税务总局2012年第47号公告明确，自2013年1月1日起，工业企业以外的单位和个人将外购的消费税非应税产品以消费税应税产品对外销售的行为视为应税消费品的生产行为，按规定征收消费税。陈某甲的辩护人前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于辩护人所提"蓝天司法鉴定所的鉴定意见不能当然的作为本案证据使用"的辩护意见。经查，安徽蓝天司法鉴定所系国家司法部确定的鉴定机构之一，其鉴定业务范围亦包含有"涉税纠纷"；其鉴定主体资格适格，本案的鉴定内容亦未超出其鉴定业务范围；且本案鉴定结论的作出，其程序合法，依据充分，内容客观真实。同时本院（2014）六刑初字第00032号刑事判决、安徽省高级人民法院（2015）皖刑终字第00125号刑事裁定确认了该鉴定结论的效力。故原审法院对该份鉴定意见书的效力予以确认正确。陈某甲辩护人的前述辩护意见不能成立，本院不予釆纳。

本院认为：原审被告人陈某甲身为国家税务机关工作人员，在受组织委托带队调查过程中，未认真履行工作职责，轻信被调查单位及其下游公司的解释，最终得出被调查单位B公司经营正常的结论，使B公司顺利增领增值税发票，导致国家的消费税损失有了进一步扩大的机会，其行为构成了玩忽职守罪。根据本案的具体情况，对上诉人陈某甲可认定为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。原判事实清楚，定罪准确，处理适当。审判程序合法。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 张本山

审 判 员 左养靖

代理审判员 王 欣

二〇一六年七月二十二日

书 记 员 吴章谊

7月29-30日，赛柏蓝将在武汉召开“两票制+营改增，药企营销财税策略与CSO风险防控研讨会”，会议将邀请政策专家、财税专家、律师、行业佣金制鼻祖、营销专家、虚开发票应对专业律师、在职税务局官员等强大讲师团队，为药企打造合规、落地的营改增+两票制解决方案，帮助企业完美布局CSO合规落地，打造经得起考验的合规标准，预防应对虚开增值税发票、从执法者角度应对税务稽查。详细如下：

7月29日上午9:00-12:00

演讲内容

演讲内容：“两票制+营改增”政策解读与药企应对策略深度分析（近期，吉林、辽宁、黑龙江、上海、安徽、陕西、湖南、海南、重庆、四川、青海、宁夏、广东等二十多个省份相继出台两票制落地政策，出现违规过票商业断崖式关门潮，代理商过票渠道被封死，两票制政策让药企代理制底价结算成为历史，被迫底价转高开转型。同时，医生执业放开、第三方医药物流高调涉足流通配送、医保支付改革快速推进等政策对企业传统模式带来重大影响。）

演讲内容：如何构建高效的新型渠道结构和营销渠道模式？药企CSO机构体系的营运规划与流程（两票制政策推行，加上药品流通领域整治十大违规行为，在货、票、款、证、帐等五统一的严格规范下，药企与代理商合作模式如何转型合规？药企或代理商如何提取佣金？谁来提现？如何提现？通过对国内领先企业（上市公司）先进操作经验的学习分析基础上，赛柏蓝专家总结出一目了然的药企营销合规转型操作模型25个，简洁明了、一听便会结合自身企业落地实施。）

7月29日下午14:00-18:30

演讲内容：佣金代理制模式下，药企财务处理应对升级（理清认识，多侧面理解营改增政策，一般与小规模纳税人优劣势何在？小微企业税收优惠政策，是否真清楚，是否用好了国家给予的政策优惠？营销活动常见发票种类及税率，全员知晓否，企业有多少冤枉钱（税）？传统底价代理模式企业财税处理与财税风险、资金风险；高开高返模式企业财务处理；代理制下两票制企业财务处理；佣金制代理高开税收分摊财务处理；销售费用与高开税收税务筹划与分摊设计；药企无票费用的处理方式；）

演讲内容：药企与CSO机构合作合规营运、落地辅导与税收合规筹划（违规买票、全员找票、以费用冲账的时代已经过去，随着营改增、金税三期上线后，如何进行税务筹划？如何合法取得冲账票据？如何争取税收返还？药企如何通过全业务流程体系设计合规转型？医药代表由带金销售转为专业学术交流、收集药品使用信息、支付临床费等学术功能，如何合规？各类CSO机构业务证据支持如何设计？CSO销售发票如何四流合一？费用发票如何确保业务真实合规？产品进院、学术推广、催款、临床信息反馈等业务职能如何与运营合规对应？如何解决合法性？合同怎么签？票据、业务真实如何操作？如何最低成本安全运营CSO机构？）

7月29日晚上19:30-21:00

闭门沙龙：两票制+营改增背景下，药企CSO布局及落地闭门研讨会

沙龙内容：赛柏蓝专家一对一辅导CSO布局及落地服务，帮助企业快速建立全国CSO网络，全国各省市两票制政策密集落地营销财税快速转型升级。

7月30日上午9:00-12:00

演讲内容：CSO机构合规标准及稽查风险防控（CSO遍地开花，医药工业如何防范来自CSO的风险如何？CSO如何与工业配合，达到双方风险最小化，利益最大化？为防止税收株连，CSO公司如何时防范稽查？财务人员与业务人员如何配合，建立CSO风险防控体系；药企虚开增值税发票与接受虚开的法律责任及如何应对虚开？税务稽查起因、案例及筹划，如何应对？药企组织架构设计、业务合同风险规避、费用列支类型与占比、发票合规处理、全面风险管理体系；两票制后，代理商行为、员工行为、合规管理）

7月30日下午14:00-17:00

演讲内容：两票制+营改增：药企及CSO机构合规管理与法律风险防范（近年来，从疫苗案件爆发到疫苗行业实施一票制、某药企虚开咨询费10亿大案，到近期国家税务总局专门新闻发布全国十大税收违法大案（其中药企占近一半），诸多揭开的大案要案，都在时刻警告业界，在“两票制+营改增+流通整治”的政策大背景下，虚开增值税专用发票、非法购买增值税专用发票、非法出售增值税专用发票、行贿罪、逃税罪等法律风险，需要高度防范，在合法合规的前提下，开展业务才是根本途径。）

组织机构

指导单位：中国医药企业管理协会

主办单位：赛柏蓝

时间地点：

7月29-30日，武汉8月24-25日，杭州

参会对象

总经理（总裁）；总会计师、财务副总（总监）、营销总经理、财务部长/科长、财务经理、销售会计、营销财务负责人、市场营销相关部门负责人。同一企业总经理+营销副总+财务管理人员一同参会，效果更好。

参会费用及优惠说明

出席会议代表学习费、资料费、午餐费、税费等共计3980元/人。

7月24日之前报名并汇款3800元/人，会前汇款3900元／人，现场缴费无优惠。主办方指定以下账号为收款账户：

户 名：北京赛柏蓝医药科技有限公司

帐 号：110 925 325 410 501

开户行：招商银行北京西二旗支行

（汇款时请注明：“两票制＋参会人姓名”）

联络方式

电话:400-1000-198、010-62982530

联系人及手机:

尤 尤 13810736873

刘天浩 13810713971

王显龙 15810687559

姜佳乐 13810344596

韦丹悦 13810773001

陈 晗 13810475100

路芳芳 13810476100

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