最高人民法院公布了修改后的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），删除了原第1条第2项“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”属于非法行医行为的规定，自2016年12月20日起施行，修改后的《解释》是否适用于之前的刑事案件，对此，记者采访了上海市海上律师事务所合伙人刘晔律师。

近日，最高人民法院审判委员会通过了《关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（以下简称《决定》），于2016年12月20日起施行修改后的《解释》，并调整条文顺序后重新公布。

在《解释》修改前，第一条就对“未取得医生执业资格的人非法行医”进行了认定，内容为：

第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：

（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；

（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

而在《解释》修改后，其中最显著的变化是，删除了原第1条第2项“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”属于非法行医行为的规定。针对这一点，记者采访了上海市海上律师事务所合伙人刘晔律师。

刘晔律师介绍说，在以往的司法实践中，屡屡曝出在职执业医师或退休执业医师租个房子看病，或者在自家看病，申请诊所执照而不得，卫生行政部门以原《非法行医司法解》第1条第2项为依据，以“个人未取得《医疗机构许可证》开办医疗机构的”之情形而以非法行医立案，并最终被法院判处非法行医罪的案例。

刘晔律师表示，这种判决明显与“非法行医罪”的立法目的相违背，因为非法行医的犯罪主体显然是指自然人，主要是指未取得医师资格或其他医疗资格（如乡村医生、接生员资格）的人而非法从事医疗行为，由于其不具备医疗知识，显然会危害求医者的身体健康权。至于个人开办医疗机构，只要该医疗机构从事医疗行为的人具备医师资格，即使该医疗机构未经卫生行政部门许可，但并不因此增加了非法行医的社会危害风险，如对诊所开办人以非法行医行为定罪，显然不符合《刑法》之“非法行医”的立法目的，其根本动机是在公立医院大一统背景下，利用刑法利器打击社会医疗机构尤其是私立诊所开办者。

根据法无明文规定不得定罪的原则，这意味着依据修改后的《解释》，个人主要是执业医师未经许可而开办医疗机构的，实际主要是指在注册医疗机构外另辟地方行医的，或者执业医师辞职后、离职后、退休后在任一地方行医的，即使没有取得《医疗机构许可证》，也不能再以非法行医罪追究其刑事责任。

而对于《解释》施行之前，就已经由法院进行判处的案件，是否会因为《解释》修改后的条款对非法行医却没有造成危害性的人予以刑责。对此，刘晔律师回答，已经有判决结果的案件维持原判。经了解，刑法的适用遵循以“从旧兼从轻”为原则，即新法发生效力时的未决案件原则上按照旧法处理，但是新法对该行为的处罚较轻的，应当按照新法处理。而已经发生效力的判决案件则在旧法的处置范围之内。

在如今的互联网背景下，不少医生或企业家存在疑惑，医生在互联网上看病、在APP上开会诊室、开处方，或到异地开刀是否会构成非法行医？刘晔律师则斩钉截铁的回答，不构成。同时，他表示，《解释》的修改是顺应了医生执业自由化，顺应了医生可自由开办诊所，更是顺应了医改大势。